Categorias
Notícias

O impacto do coronavírus nos planos de saúde

Todo o planeta está acometido de uma pandemia global, por conta de um novo Coronavírus, denominado Sars-CoV-2, ter disseminado em pessoas humanas a doença infecciosa conhecida como Covid-19, com um número alarmante de casos confirmados positivos e mortes, impactando a economia como um todo e toda a sociedade. Até o momento não há vacina nem medicação eficiente para combatê-la.

Os principais cuidados que se deve ter para evitar o contágio dessa  doença e a sua disseminação, entre outros, são: lavar as mãos com água e sabão ou usar álcool em gel; cobrir o nariz e boca ao espirrar ou tossir; usar máscaras descartáveis; evitar colocar as mãos nos olhos, na boca ou nariz; evitar contatos físicos e aglomerações, especialmente de pessoas em grupo de risco, como os idosos ou os doentes; manter os ambientes bem ventilados; não compartilhar objetos pessoais. Além da necessidade de medidas drásticas, tais como a proibição de circulação e aglomeração de pessoas com o fechamento de locais públicos e privados; a determinação de quarentena ou isolamento social. 

Como vivemos em um mundo globalizado e interligado o novo Coronavírus, também, está circulando entre nós e tem-se proliferado assustadoramente. Na mesma esteira dos demais países, o Brasil declarou emergência nacional[2], a seguir calamidade pública[3], e por conta disto, tem editado normas sobre medidas de enfrentamento de emergências de saúde pública[4].

Diante desse cenário catastrófico é fundamental que os consumidores não sejam esquecidos e tenham respeitados seus direitos.

Cabe salientar que o Brasil conta com o Código de Defesa do Consumidor — CDC[5] avançado e inovador, que dispõe dentre os princípios reitores das relações jurídicas de consumo, a vulnerabilidade do consumidor, por ser o consumidor o elo mais fraco da relação e não deter conhecimentos técnicos sobre produtos e serviços; a boa-fé objetiva, que deve observar os valores éticos; a informação prestada pelos fornecedores deve ser a mais correta, clara precisa e transparente possível; a proibição de práticas e cláusulas abusivas e a responsabilidade civil objetiva e solidária do fornecedor.

Portanto, nas relações jurídicas de consumo, o consumidor em qualquer situação é vulnerável e a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva e solidária, independentemente da culpa, e tem o direito assegurado de todas as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, que devem estar em consonância com as regras editadas pelo Poder Público durante a pandemia.

A prestação de serviço oferecida pelas operadoras de planos de saúde aos consumidores, configura-se como relação de consumo, dá-se através de contratos de planos privados de assistência à saúde, os chamados planos de saúde e, é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei dos Planos de Saúde[6] e sua regulamentação editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS. O consumidor de planos de saúde tem o direito a cobertura de todos os procedimentos e tratamento da doença Covid-19.

A ANS tem adotado medidas para enfrentar a propagação da pandemia, no que tange à proteção do consumidor, tais como: i) incluir no rol de procedimentos e eventos em saúde[7] a cobertura obrigatória do exame Sars-CoV-2, pesquisa por RT-PCR,  para a identificação do diagnóstico da infecção de Covid-19 e da pesquisa de anticorpos IgA, IgG ou IgM, nos casos em que houver indicação médica, conforme a Diretriz de Utilização — DUT, quando o consumidor se enquadrar como suspeito ou provável de ter contraído a respectiva doença  e a de outros seis exames que podem auxiliar no diagnóstico e no acompanhamento de situações clínicas que podem representar gravidade. Isto quer dizer que, os consumidores de planos de saúde têm direito à cobertura destes exames, desde que solicitados pelo médico assistente. Os exames serão cobertos para as segmentações ambulatorial, hospitalar com ou sem obstétrica e referência; ii) prorrogou, temporariamente, de 26.03 a 09.06.20, os prazos máximos de atendimento de consultas, exames, terapias e cirurgias, que não fossem urgentes,  ao priorizar os casos de Covid-19, com o intuito de reduzir a sobrecarga dos estabelecimentos de saúde e evitar que os consumidores tivessem risco de contaminação; suspendeu os atendimentos em hospital-dia e as internações eletivas; nesse período apenas houve atendimento para os casos urgentes e de emergência.

A ANS para auxiliar a liquidez das operadoras de planos de saúde autorizou a liberação parcial do fundo garantidor, composto de recursos privados que ficam imobilizados para serem utilizados em caso de liquidação das empresas, condicionado à assinatura de um Termo de Compromisso. Tal termo somente deve ser celebrado quando houver interesse na implementação de práticas que consistam em vantagens para os consumidores, como a manutenção da qualidade do atendimento.  A proposta do termo estabelece contrapartidas como a manutenção do pagamento a prestadores de serviços em saúde e a garantia de que consumidores de planos individuais, coletivos por adesão e coletivos empresariais até 29 vidas que tiverem dificuldades de arcar com pagamento de mensalidades até 30 de junho possam negociá-las. Entretanto esta medida somente teve a adesão de nove operadoras.

A Lei nº 13.989, de 15.04.2020, autoriza o uso da telemedicina em caráter excepcional, durante o período de combate ao Covid-19 à prática da telemedicina, de telessaúde, que permite aos médicos orientar e monitorar pacientes à distância, sem a necessidade de contato físico e a ANS propôs ações para viabilizar a utilização desta ferramenta.

Entretanto, a ANS também poderia recomendar às operadoras medidas que durante à pandemia pudessem auxiliar os consumidores com dificuldades financeiras, como por exemplo, não rescindir ou suspender os contratos e dilatar prazos de pagamentos das mensalidades.

Tempos muito difíceis os que estamos vivendo, faz-se necessário encontrar maneiras de que, especialmente, os consumidores não tenham prejuízos.

Se o consumidor se sentir prejudicado, em razão da postura adotada pela operadora de planos de saúde, poderá registrar reclamação nos órgãos de defesa do consumidor, no portal consumidor.gov.br, que irão intermediar a negociação para tentar compor um acordo. Nos casos de negativa de cobertura de exame, ainda poderá registrar reclamação no portal www.ans.gov.br. Entretanto, se não conseguir uma solução amigável poderá recorrer ao Poder Judiciário.

Recomenda-se também que as operadoras de planos de saúde, para minimizar os prejuízos devido ao surto do Coronavírus, adotem medidas, que se coadunem com o CDC, tais como: capacitar os colaboradores dos SAC’s e Call centers para prestarem informações claras e precisas e agilizarem as demandas dos consumidores; não reajustar as mensalidades das contraprestações pecuniárias e não suspender ou cancelar os contratos de planos de saúde devido à inadimplência durante a pandemia; disponibilizar em seus meios de comunicação o portal consumidor.gov.br para facilitar o diálogo com os consumidores, estimular seus prestadores de serviços a utilizarem a ferramenta da telemedicina.

As operadoras de planos de saúde devem considerar o consumidor como parceiro e aliado, jamais devem tratá-lo como adversário, inclusive por ser ele a sua fonte de recursos, bem como para a economia como um todo. 

Portanto, mesmo diante dessa crise catastrófica sanitária, é fundamental que as relações de consumo sejam humanizadas, pois o consumidor é uma pessoa humana que deve ter respeitada sua dignidade.

Entendemos que a alternativa ideal para a garantia dos direitos do consumidor é que todas as demandas que envolvam relação de consumo não cheguem aos órgãos de defesa do consumidor ou ao Poder Judiciário, mas que os consumidores e as empresas busquem o diálogo.

O diálogo é a principal ferramenta para a construção de práticas jurídicas e sociais adequadas, que deve se dar de forma adequada e consensual, entre o Poder Público, as empresas e o consumidor, pautado na ética, levando em conta a confiança, que somente se conquista com respeito, transparência, boa-fé objetiva e legalidade.

Para que os desafios propostos sejam alcançados, faz-se urgente que tanto os consumidores como as operadoras de planos de saúde atendam às orientações e recomendações das autoridades públicas sanitárias competentes como a OMS, o Ministério da Saúde e as Secretarias de Saúde, no combate a essa doença  e, no que se refere ao direito do consumidor, observem os ditames do Código de Defesa do Consumidor.

É imprescindível para se adequar à nova realidade, em decorrência dessa pandemia, que gerou uma crise duríssima e desafiadora, que  toda a sociedade esteja atenta e aja de forma serena, sensível, responsável e solidária para tentar minimizar qualquer prejuízo, especialmente aos consumidores, visando à preservação da vida, saúde e segurança, bem como o acesso à informação adequada e clara sobre produtos e serviços, tendo em vista eventuais riscos que apresentem.

Devemos estar unidos uns aos outros com espírito de fraternidade e solidariedade, aliás como determina a Declaração Universal dos Direitos Humanos.


[2] Portaria 188/20 do Ministério da Saúde

 é advogada do Gregori Sociedade de Advogados, professora de Direito do Consumidor da PUC-SP, diretora do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) e ex-diretora da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Categorias
Notícias

Diogo Malan: Advocacia criminal e a arte do exame cruzado

A Lei nº. 11.690/08 alterou substancialmente o procedimento probatório da codificação processual penal.

Uma das principais alterações foi a abolição do sistema presidencialista, no qual o julgador exercia papel de protagonismo na intermediação das perguntas feitas pelas partes à fonte pessoal de prova (ofendido, testemunha, informante, assistente de acusação, colaborador ou perito).

Em seu lugar, foi instituído sistema no qual a sobredita fonte é sucessivamente submetida à inquirição direta (direct examination) da parte que a arrolou, e à inquirição cruzada (cross-examination) da parte adversa. Nesse novo modelo, cabem ao julgador dois papeis coadjuvantes: (i) indeferir as perguntas que induzem resposta, não têm relação com a causa, ou ensejam repetição de pergunta já respondida; (ii) complementar a inquirição das partes sobre pontos não esclarecidos.

Trata-se de instituto de origem anglo-americana, relacionado à natureza dialética da reconstrução probatória dos fatos naturalísticos. Nessa toada, a melhor forma de descobrir eventual contradição, inverossimilhança, mentira etc. no relato da fonte pessoal de prova é submetê-la à inquirição da parte cujos interesses são prejudicados por esse relato.

Assim, o exame cruzado transcende o interesse pessoal da parte, consistindo em critério epistemológico de confiabilidade da prova penal. Na doutrina anglo-americana, prevalecem as posições que defendem o exame cruzado, caracterizado como o maior mecanismo legal para a descoberta da verdade (greatest legal engine for the discovery of truth).

Nada obstante, o objetivo deste texto não é analisar o instituto do exame cruzado na perspectiva histórica, dogmática ou epistemológica.

Nosso singelo intuito é expor os mandamentos para o exercício eficaz do exame cruzado pelo Advogado, com enfoque prático.

Isso porque a ruptura paradigmática causada pela introdução do exame cruzado no ordenamento jurídico pátrio não foi acompanhada de formação adequada dos operadores jurídicos para operarem nesse novo modelo procedimental probatório.

Esse déficit de formação é particularmente grave, considerando que não raro a produção da prova oral incriminadora é o epicentro nervoso do julgamento, condicionando o desfecho do caso penal.

O exame cruzado tem como principal função a extração de informações necessárias para o julgador decidir a causa favoravelmente ao cliente. Assim, o Advogado deve avaliar: (i) qual é o propósito do exame cruzado daquela testemunha específica; (ii) como esse propósito influencia a estratégia de exame cruzado da sobredita testemunha; (iii) quais ferramentas (inclusive tecnológicas) são necessárias para esse exame cruzado em especial.

Nessa toada, o exame cruzado pode servir a variegadas finalidades: (i) obter declarações testemunhais que corroboram a teoria do caso da defesa; (ii) demonstrar erro cometido pela testemunha; (iii) sugerir motivação de conduta alheia; (iv) demonstrar preconceito por parte da testemunha; (v) comprovar incapacidade da pessoa para testemunhar, ou falta de qualificação do perito; (vi) provar que a testemunha está tentando induzir os jurados em erro; (vii) demonstrar inconsistência com declarações pretéritas da testemunha; (viii) veicular argumento para os jurados; (ix) demonstrar que a testemunha é mentirosa etc.

Eis os Doze Mandamentos do exame cruzado efetivo, baseados em adaptação da doutrina norte-americana à realidade nacional.

I. Seja técnico: conheça Direito Probatório, para saber: (i) quando, e com base quais fundamentos, é possível contraditar a testemunha; (ii) quais são as perguntas vedadas (indutoras, impertinentes ou repetitivas); (iii) quais são as hipóteses legais de recusa de depoimento, em razão de parentesco com o acusado, relação profissional sigilosa etc. Por exemplo: a codificação processual penal não proíbe o testemunho derivativo ou indireto (hearsay), ou seja, o que não é originário de conhecimento pessoal da testemunha. Nada obstante, ele pode – e deve – ser impugnado, com fundamento na violação do direito do acusado ao confronto, pois a fonte original da informação não presta compromisso legal de dizer a verdade, nem está presente em juízo para ser submetida ao exame cruzado.

II. Seja preparado: estude cuidadosamente os autos do processo, especialmente cada depoimento anterior da testemunha, buscando declarações que possam ser usadas para confrontá-la, ou corroborar a teoria do caso da defesa. O perfil da testemunha deve ser investigado em fontes abertas (v.g. redes sociais etc.), elementos informativos do processo (v.g. e-mails, mensagens em smartphone etc.) etc. Quanto mais informações tiver sobre a testemunha, melhores condições você tem para organizar a estrutura do exame cruzado. Estruture seu exame cruzado em séries de perguntas divididas em capítulos temáticos, cada qual com um objetivo específico (v.g. comprovar suspeição ou indignidade da testemunha; realçar, questionar ou enfraquecer determinado fato; introduzir fato novo etc.).

III. Não cause mal: avalie criteriosamente se a testemunha deve ou não ser examinada. Se ela não tiver incriminado o cliente, nem houver fato relevante a ser extraído dela, abstenha-se de formular perguntas. Seja conservador e cuidadoso, buscando sempre mitigar o risco para o cliente. Dificilmente uma causa criminal é vencida durante o exame cruzado, mas não raro ela é perdida nesse momento. Como o testemunho durante o exame direto em regra é desfavorável ao cliente, o exame cruzado não pode permitir reforço ou ampliação desse relato incriminador. Aqui vale a conhecida máxima de Hipócrates: primum non nocere.

IV. Seja ético: nunca faça pergunta de má-fé, tomando como pressuposto fato naturalístico que você sabe ser inverídico. Os artigos 3.3(a) e 3.4(e) do Código Modelo de Conduta Profissional (Model Code of Professional Conduct) da American Bar Association (ABA) preveem o teste da base de boa-fé (good faith basis), segundo o qual o Advogado, durante o exame cruzado, não pode fazer pergunta que não esteja lastreada em elemento probatório admissível em juízo (v.g. especulação, hearsay, rumores etc.).

V. Não faça perguntas cuja resposta desconhece: limite suas perguntas àquelas cujas respostas você conhece com grau razoável de probabilidade, com base no senso comum, depoimento anterior da testemunha, outro elemento informativo do processo etc. Busque exercer o maior grau possível de controle sobre o relato da testemunha durante todo o exame cruzado, moldando a teoria do caso da defesa para convencer o julgador a aceitar e valorar a prova testemunhal de modo favorável ao cliente.

VI. Seja assertivo, direto e monotemático: fraseie cuidadosamente cada pergunta na forma de uma asserção, em busca de mera ratificação pela testemunha. Idealmente, cada resposta da testemunha será uma concordância monossilábica. Perguntas abertas (v.g. iniciando com quem, o que, quando, onde, como etc.) desfiam respostas abrangentes, sendo bem menos controláveis. Durante o exame cruzado, perguntas indutoras (leading questions) são permitidas pelo ordenamento jurídico norte-americano (artigo 611(c) das Federal Rules of Evidence). Entre nós, Juízes tendem a tolerá-las. Comece fazendo perguntas indutoras sobre fatos incontroversos, que geram predisposição da testemunha para concordar com perguntas subsequentes sobre fatos sensíveis. Faça perguntas curtas, em linguagem simples. Frases longas, palavreado rebuscado e jargão técnico aumentam o risco de ambiguidade e incompreensão, além de diminuir seu controle sobre o relato da testemunha. Divida os fatos naturalísticos nas menores frações possíveis, fazendo uma pergunta separada para cada fração. Perguntas compostas geram risco de ambuiguidade, incompreensão e alienação dos jurados. Além disso, a limitação de cada pergunta à ínfima parcela dos fatos facilita o processo de assimilação, processamento e armazenamento de informações pelo julgador.

VII. Evite argumentos, caracterizações e conclusões: evite formular perguntas de cariz argumentativo, caracterizador ou conclusivo, pois elas são sujeitas a múltiplas interpretações, dando ampla margem para a testemunha externar sua própria interpretação sobre os fatos naturalísticos. Além disso, jurados tendem a reagir negativamente ao emprego de linguagem controladora e vigorosa pelo Advogado.

VIII. Controle pela repetição: se a testemunha começar a discorrer sobre fatos que extrapolam o objeto da sua pergunta, repita-a. Essa estratégia possui duas vantagens: (i) é cortês e respeitosa, não gerando risco de impactar negativamente os jurados; (ii) fornece ao Advogado oportunidade valiosa de chamar a atenção dos jurados para a importância da sua pergunta e a natureza evasiva da resposta da testemunha, prejudicando a credibilidade desta última.

IX. Seja adequado: durante o exame cruzado, mantenha postura competente, profissional e respeitosa, merecedora da confiança e respeito dos jurados. O advogado deve exercer a autocontenção, pois excessos de agressividade e desrespeito tendem a alienar os jurados.

X. Seja atento: ouça atentamente as respostas da testemunha, concentrando-se na sua linguagem verbal, paraverbal (v.g. ritmo, tom, volume da voz etc.) e corporal, incluindo comportamentos voluntários (v.g. expressões faciais, foco do olhar, gestual etc.) e involuntários (v.g. gagueira, sudorese, tremor etc.). Esteja sempre a postos para explorar o inesperado, durante a dinâmica do exame cruzado.

XI. Respeite o julgador: evite fazer quantidade excessiva de perguntas, perguntas repetitivas e perguntas sobre fatos de pequena relevância. Esses fatores tendem a ser interpretados como sinal de desrespeito aos jurados, pelo tratamento condescendente dispensado e desperdício do tempo deles.

XII. Antecipe objeções da parte adversa: revise suas perguntas, buscando identificar quais delas são mais susceptíveis a sofrer impugnações da parte adversa, reescrevendo-as. Além disso, procure se antecipar a essas objeções, tendo sempre um contra-argumento pronto.

Os sobreditos Mandamentos devem ser devidamente adaptados às circunstâncias do caso concreto e às características da fonte pessoal de prova.

O exame cruzado do perito exige do Advogado aprofundamento do seu conhecimento técnico-científico sobre a área objeto do exame pericial, de preferência com o auxílio de assistente técnico.

Por outro flanco, o exame cruzado do colaborador exige estudo minucioso sobre o porquê do acordo de colaboração premiada: fatos naturalísticos imputados ao colaborador, circunstâncias da sua prisão e soltura, detalhes do processo de negociação do acordo, termo de colaboração, gravações e transcrições de todos os depoimentos prestados pelo colaborador etc.

É lícito concluir que a oportunidade adequada e significativa para submissão das testemunhas de acusação ao exame cruzado integra a estrutura normativa do direito fundamental ao confronto e, em última análise, da cláusula do julgamento justo.

O exame cruzado efetivo não é uma ciência, e sim uma arte aperfeiçoada ao longo de anos a fio de prática profissional zelosa. Nosso objetivo foi dúplice: louvar essa importante habilidade profissional, e ressaltar a importância de alto padrão de qualidade dos exames cruzados para dignificar a advocacia.


Neste texto faremos referência à testemunha de acusação em sentido amplo, entendida como a fonte pessoal de prova que presta declarações incriminadoras em juízo, independentemente da sua qualificação jurídico-formal (ofendido, testemunha, informante, assistente de acusação, colaborador ou perito).

WIGMORE, John. A treatise on the Anglo-american system of evidence in trials at common law, v. 05, p. 29. 3rd ed. Boston: Little, Brown & Company, 1940.

Nessa perspectiva, ver: BLACK, Michael. Cross-examination: The greatest legal engine for the discovery of truth: A comparative analysis of the American and English rules of cross-examination, In: Southern University Law Review, n. 15, pp. 397-405, 1988; MacCARTHY, Terence. MacCarthy on cross-examination. Chicago: American Bar Association, 2007; NEUBURGER, Luisella de Cataldo. Esame e controesame nel processo penale. Padova: CEDAM, 2000; SCHITTAR, Domenico Carponi. Esame diretto e controesame nel processo penale accusatorio. Padova: CEDAM, 1989. Entre nós, ver: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. O cross-examination como procedimento probatório para produção de prova testemunhal no direito processual penal brasileiro. Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2016).

RITTER, Christopher. The 10 reasons for cross-examination, In: The Champion, May 2014.

CALDWELL, Harry; ELLIOT, Deanne. Avoiding the wrecking ball of a disastrous cross-examination: Nine principles for effective cross examinations with supporting empirical evidence, In: South Carolina North Review, n. 70, pp. 119-141, 2018; TANFORD, Alexander. Keeping cross-examination under control, In: American Journal of Trial Advocacy, n. 18, pp. 245-280, 1994-1995.

Sobre esse testemunho, ver: DAMAŠKA, Mirjan. On hearsay and its analogues, In: Minnesota Law Review, v. 76, pp. 425-458, 1992. Entre nós, ver: BRAGAGNOLLO, Daniel. Afinal, o que é “hearsay”? In: Revista Fórum de Ciências Criminais, Belo Horizonte, n. 10, pp. 145-180, jul./dez. 2018.

MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal, pp. 52 e ss. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

Não se deve subestimar a importância da escolha das palavras. Há estudos empíricos comprovando que sutis variações de palavras nas perguntas influenciam o teor das respostas (BECKMAN, Sydney. Witness response manipulation through strategic “non leading” questions (or the art of getting the desired answer by asking the right question), In: Southwestern Law Review, n. 43, pp. 01-50, 2013).

A admissibilidade da prova científica está sujeita a quatro critérios cumulativos: (i) falseabilidade do conhecimento (sua susceptibilidade à verificação ou falsificação); (ii) existência de índice de erro aceitável no emprego do conhecimento; (iii) publicação do conhecimento em revistas científicas especializadas, e sua submissão à revisão e crítica de outros cientistas do mesmo campo de conhecimento; (iv) aceitação geral do conhecimento pela comunidade científica (BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal, pp. 181 e ss. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019).

JOHNSON, Vida. A primer on crossing an informant, In: The Champion, April 2011. Veja-se importante precedente no sentido de que “a defesa deve ter acesso a todo material produzido e formalizado relativo não apenas ao acordo de colaboração premiada, mas também às próprias tratativas que permitiram a sua celebração” (TRF/2ª Região, 1ª Turma, HC 0002732-29.2018.4.02.0000 ED, Rel. Des. Simone Schreiber, j. 18.09.2018).

NIVALA, John. Fair process and fair play: Professionally responsible cross-examination, In: Widener Law Review, v. 14, n. 02, pp. 453-482, 2009.

 é advogado criminalista, sócio do Mirza & Malan Advogados e professor da Uerj e da UFRJ.

Categorias
Notícias

Sem prova de ato ilícito, Detran não tem culpa por chassi adulterado

Carro foi apreendido pelo Detran-MG após verificação de que chassi foi adulterado

Não comprovada a prática de ato ilícito pelo ente estatal e o nexo de causalidade entre a conduta da pessoa jurídica de direito público e o dano ocorrido, improcede o pleito indenizatório.

Com esse entendimento, o desembargador Geraldo Augusto, da 1ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, negou recurso de um homem que recorria contra decisão que julgou improcedente pedido de indenização de danos morais contra o estado. E ainda o condenou a pagar honorários advocatícios.

No caso em questão, um homem comprou um veículo da marca Toyota, modelo SW4 2012/2012, de uma loja em Uberlândia, pelo valor de R$ 120 mil. Ele pagou R$ 50 mil de entrada e financiou o restante.

Após a compra, no entanto, o consumidor verificou a existência de impedimento administrativo sob o veículo e procurou o setor de vistorias do Detran mineiro, que constatou a adulteração do chassi e apreendeu o automóvel.

O reclamante afirma que fez todas as verificações necessárias para a compra do carro, que já havia sido licenciado duas vezes em duas cidades diferentes. Diante disso, ele acusa o Estado de Minas pela responsabilidade dos danos causados em razão da apreensão do veículo, já que o automóvel havia sido vistoriado e licenciado pela própria autoridade de trânsito.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador Geraldo Augusto, aponta que mesmo que o apelante insiste “numa suposta conduta omissiva que justificasse a responsabilização do Estado”. “Fato é que a compra e a venda de veículos, como se sabe, se trata de negócio jurídico que não demanda exigentes formalidades, diferentemente da alienação de bens imóveis.”

Por fim, o magistrado argumentou que “não se comprovou que os danos experimentados pelo autor tenham decorrido da conduta estatal, notadamente que o ente público tenha ocasionado ofensa à honra ou a qualquer bem jurídico imaterial do autor”.

Clique aqui para ler a sentença

1.0702.16.013858-3/003

Categorias
Notícias

Judiciário pode determinar ao Executivo medida para garantir direitos

O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas que garantam direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure afronta ao princípio da separação de Poderes.

Entroncamento rodoviário em Osasco (SP)
Divulgação

Assim entendeu a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ao manter sentença de primeiro grau que condenou a Prefeitura de Osasco a realizar obras de infraestrutura em um bairro onde há constantes enchentes e alagamentos.

O Ministério Público ingressou com ação contra a prefeitura, pedindo a adequação de galerias de águas pluviais localizadas no Jardim Santo Antoninho e eventual indenização aos moradores afetados por enchentes. Em primeiro grau, foi fixado prazo de um ano para a realização das obras, sob risco de multa diária de R$ 2 mil, limitada a R$ 200 mil, em caso de descumprimento.

O município recorreu, mas não obteve sucesso no TJ-SP. Segundo o relator, desembargador Sidney Romano dos Reis, o que se tem, da leitura dos autos, é a “aferição nítida da responsabilidade exclusiva do município-réu pelas enchentes no bairro Jardim Santo Antoninho, por falha na regularização da rede pluvial, com longa inércia na realização de obras de infraestrutura”.

O relator destacou que a situação precária da região já dura 20 anos e a responsabilidade pela regularização é do município, conforme o artigo 30, VIII, da Constituição. “Todos os elementos fáticos e jurídicos delineados nos autos mostraram-se robustos e comprovados por documentos e estudo técnico elucidativo o que, corretamente, levou à procedência da pretensão inicial condenação do município na obrigação de fazer (adequação da rede de águas pluviais) e de ressarcir munícipes afetados pela enchente”, disse.

Por fim, Reis também afastou a alegação do município de insuficiência do prazo de um ano para a realização das obras. Isso porque, segundo ele, os fatos remontam há mais de uma década e “o município não toma qualquer providência para solucionar ou, quiçá, minimizar o problema”. A decisão foi por unanimidade.

0048739-75.2008.8.26.0405

Categorias
Notícias

Marins Mendonça: O silêncio do Congresso e o grito LGBTQIA+

A luta por direitos da comunidade LGBTQIA+ é de longa data e as conquistas celebradas por essa população específica e vulnerável depende do grau de desenvolvimento social e cultural de cada sociedade. Primeira a reconhecer a união civil homoafetiva, em 1989, e primeiro país a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, respectivamente, a Dinamarca e a Holanda foram as precursoras do reconhecimento legal das famílias homoafetivas. O Brasil permanece silente e obscuro.

Em 5 de maior de 2011, por meio de decisão que representou o divisor de águas na conquista de direitos pelas entidades familiares homoafetivas, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a união estável entre pares do mesmo sexo como arranjo familiar, assegurando os iguais direitos e deveres decorrentes da união estável heteroafetiva, a partir da procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132.

Em âmbito nacional, o Conselho Nacional de Justiça regulamentou a vedação às autoridades cartorárias do país de recusar a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Embora não haja lei que autorize o casamento civil homoafetivo no Brasil, a Resolução CNJ nº 175, de 14 de maio de 2013, estancou a inércia e a omissão do Congresso Nacional em legislar sobre a matéria.

A evolução da sociedade pós-moderna, a partir de mudanças paradigmáticas no modo de se pensar as relações afetivas, trouxe novos contornos para a abordagem da conjugalidade contemporânea, tendo como eixo de fundamento a dignidade da pessoa humana para reconhecer as entidades familiares para além do rol exemplificativo do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.

Sob a perspectiva do Direito Civil-Constitucional, o postulado da dignidade da pessoa humana é o ponto de partida para a evolução do conceito de família e o reconhecimento das famílias homoafetivas como estrutura social de direitos. A diversidade sexual, a pluralidade familiar, a afetividade, a primazia alcançada pela autonomia privada, no campo das situações coexistenciais, a igualdade, a liberdade sexual e de identidade de gênero, bem como o direito ao próprio corpo, são nítidas expressões da democracia e da cidadania.

Para alijar as uniões civis homoafetivas do conceito de família, seja na configuração de união estável ou casamento, não pode ser invocada a impossibilidade de procriação. Por intermédio da Resolução nº 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, que atualizou as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução humana assistida, foi facilitado o processo de procriação para os casais homoafetivos, inclusive com a possibilidade de reprodução assistida post-mortem.

Ainda no campo do reconhecimento jurídico de direitos à população LGBTQIA+, considerando a autorização da reprodução humana assistida por casais do mesmo sexo, nas hipóteses de procriação, o assento do nascimento passou a ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna, conforme dispõe o Provimento CNJ nº 52, de 15 de março de 2016.

Avançando nas conquistas judiciais, em 2018 foi reconhecido o direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil às pessoas transexuais e transgêneras, que deve ser concluída pela via administrativa e, sobretudo, sem a necessidade da cirurgia de mudança de sexo ou tratamento hormonal. Tal avanço garantiu a livre manifestação da vontade do indivíduo e zela pela integridade física, psíquica e o direito ao corpo e à visibilidade trans.

Até que o Congresso Nacional aprove uma lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas passaram a ser interpretadas analogicamente e igualadas ao crime de racismo, conforme assim decidiu o Supremo Tribunal Federal em 13 de junho de 2019, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26. Portanto, desde então, o sombrio silêncio do Poder Legislativo não pode mais ensejar a impunidade da discriminação e da violência sofridas pela população LGBTQIA+.

Sob o contexto da crise sanitária decorrente da Covid-19, a Suprema Corte de Justiça brasileira retomou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.543, que contestava dispositivos legais da Portaria nº 158/2016, do Ministério da Saúde e da Resolução RDC nº 34/2014, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Ao impor condição discriminatória ao ato de vontade e solidariedade do homem gay em doar sangue, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de normas com esse teor.

Nas palavras do relator do processo, ministro Luiz Edson Fachin, a restrição contestada pelos autores da ADI nº 5.543 agrediam o “núcleo mais íntimo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. Continuar com a restrição ao sangue da comunidade gay era um ato atentatório à igualdade, à solidariedade, à vida humana e à saúde pública.

Neste cenário de avanços significativos, a militância e o ativismo LGBTQIA+ são motivos de orgulho e, por isso, pessoas que se identificam LGBTQIA+ devem estampar no rosto um sorriso no olhar, pelas conquistas já alcançadas e ter a certeza de que a luta deve ser constante pela visibilidade, proteção e reconhecimento de direitos.

Não obstante os progressos, no campo legislativo, o sossego do Congresso Nacional, a combativa bancada religiosa e sua batalha na exclusão de direitos, bem como a inércia do reconhecimento legal das famílias homoafetivas, são os motivos que levam milhões de pessoas às ruas nas coloridas paradas do orgulho LGBTQIA+.

Em decorrência da pandemia do novo coronavírus, neste mês de junho diversos atos e manifestações públicas foram cancelados, em razão das medidas sanitárias de isolamento social, para combater o contágio e evitar o colapso do sistema de saúde brasileiro. Todavia, o orgulho, as vozes, o colorido da bandeira e a militância da comunidade LGBTQIA+ não podem ser silenciadas. Afinal, o medo, o preconceito, a violência e a perversa omissão do Congresso Nacional não devem vencer a manifestação natural do afeto e a pluralidade das famílias.

 é advogado, especialista em Direito das Famílias e Direito Sanitário, mestrando em Saúde Coletiva na UERJ e membro do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias (IBDFAM).

Categorias
Notícias

Daniel de Oliveira: AGU, advocacia de Estado ou de governo?

E a instabilidade gerada pela crescente e grave disputa política no Brasil chegou à AGU: trata-se de advocacia de Estado ou de advocacia de governo?

Essa pergunta, que pensávamos estar superada, voltou à cena nacional após instituições “técnicas” e até mesmo membros do Judiciário entrarem em franco conflito com os poderes eleitos e, em especial, com o Poder Civil (a presidência da República), com repercussão da grande mídia nacional.

Muitos estão questionando a atuação da AGU. A dúvida e a crítica surgem, provavelmente, não tanto pela atuação da AGU, mas pela agitação gerada pelo crescimento do embate político no Brasil e pelo posicionamento político que se tem.

Há muito tempo já se chegou a uma conclusão na AGU: não existe distinção entre advocacia de governo e advocacia de Estado, ao menos no nosso caso. A AGU exerce advocacia de Estado. Portanto, não faz distinção quanto ao mandatário que fique à frente de seu principal cliente: o Poder Executivo.

Como instituição perene prevista constitucionalmente, inclusive como função essencial à Justiça, ao lado do Judiciário, do Ministério Público Federal, da advocacia privada e da Defensoria Pública, não poderia ser diferente.

A AGU, como instituição prevista para auxiliar na manutenção do Estado democrático de Direito, deve exercer o papel para o qual foi criada. Não deve se confundir com as demais funções essenciais à Justiça, sob pena de gerar desequilíbrio no sistema, podendo afetar gravemente a República e a democracia.

A AGU é responsável por defender a higidez do ordenamento jurídico nacional. Como advocacia de Estado, ela o faz inclusive perante o Supremo Tribunal Federal, defendendo a constitucionalidade de leis, inclusive leis estaduais que foram reputadas inconstitucionais perante o STF. Essas leis são expressão da democracia (do princípio democrático), uma vez aprovadas pelos representantes diretos do povo. Infelizmente, muitos juristas têm esquecido deste aspecto: o maior legitimado para fazer controle de constitucionalidade são os representantes diretos do povo (chefes do Poder Executivo e o Poder Legislativo). Não pessoas não eleitas, que o fazem quando “não haveria jeito”, ou seja, quando necessário para manter direitos fundamentais da minoria, a federação e as próprias regras democráticas. A desconstituição de ato político (leis e regulamentos administrativos) é excepcional em virtude do impacto negativo que a extirpação de um ato feito por representantes diretos do povo gera e pode gerar na República e na própria democracia — no limite, o tão temido golpe ou revolta popular, com extinção de instituições.

Portanto, no caso brasileiro, a dicotomia advocacia de governo v. advocacia de Estado é falsa.

Um escritório de advocacia pode não aceitar um determinado cliente, pelo seu perfil ou pelo perfil de sua causa. Mas não pode expor o seu cliente, embora possa abandoná-lo após cumprimento de algumas exigências legais.

A AGU não escolhe o seu cliente. Quem o escolhe é o povo. E a AGU não pode expor o seu cliente ou negar a sua defesa. E, também, de modo diferente de um escritório privado (ou de governo), a AGU não pode abandoná-lo: só quem o pode é o povo ou as instituições que o representam.

A autonomia profissional ou autonomia funcional dos membros da AGU somente pode ser exercida para a defesa da legislação federal. E, portanto, para defesa das instituições criadas e manutenidas por ela, em especial o Judiciário federal, o Congresso Nacional e o Poder Executivo, e para a defesa dos atos editados pelos poderes eleitos, uma vez que complementam a Constituição e compõem a legislação federal.

A AGU exerce advocacia de Estado. Seus membros possuem estabilidade e a instituição vai se aperfeiçoando com o tempo. Defende a legislação federal e, consequentemente, faz, sim, controle interno de constitucionalidade e de legalidade de qualquer ato de mandatário de cargos federais escolhido pelo voto. Mas tem especial atenção para não entrar na discricionariedade destes atos, focando em eventuais violações de regras jurídicas, não de normas jurídicas abstratas, sem conteúdo (como os princípios). Quem confere esse conteúdo é justamente o mandatário, representante direto do povo. E cabe à AGU defendê-lo, no próprio Executivo e nas demais instituições e espaços púbicos.

 é procurador federal da AGU, doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio, mestre em Direito pela Uerj e autor do livro Direito Regulatório & Teoria da Interpretação, da Synergia Editora.